Artigo: Efeitos da cessão de direitos creditórios judiciais federais e a compensação com crédito de terceiros

A redação do artigo 74, da Lei n.º 9.430/96, introduzida pela Lei n.º 11.051/04 assevera que será considerada como “não declarada” a compensação nas hipóteses em que o crédito utilizado pelo contribuinte seja “de terceiros” (art. 74, § 12, II, “a”, da Lei n.º 9.430/96).

Nos propomos a resolver uma questão elvolvendo o conseito de “propriedade”, para tanto, partimos da seguinte premissa básica: Quem é legítimo titular do crédito utilizado para compensação com seus débitos é titular de crédito próprio, e poderá utilizá-lo para compensação de seus débitos próprios. Existindo declaração judicial constituindo um direito creditório contra a União (Fazenda Nacional), para o fim específico de compensação tributária, esta norma deve ser cumprida dentro dos limites da coisa julgada, não podendo ser desrespeitado o direito do credor de livre dispor de seu crédito.

Nesse contexto, o instituto da cessão de direitos creditórios não depende de autorização judicial, e, se efetuada após o trânsito em julgado da decisão, nem mesmo o devedor cedido pode opor-se a ela. Trata-se de autonomia de vontade do credor, de livre dispor de seu crédito, como veremos.

Segundo o jurista JOSEPH DE PAULA BEZERRIL, na parte que toca dos efeitos da cessão entre as partes contratantes, baseando-se em autores clássicos civilistas para explicar as espécies de eficácias que podemos esperar do contrato efetuado, vejamos:

“Segundo Silvio Rodrigues, o principal efeito da cessão de crédito é proceder ao transporte, para o cessionário, da titularidade integral da relação jurídica cedida, isto é, o crédito e seus acessórios formam um todo de caráter patrimonial, um bem que tem valor de troca e pode ser alienado. (Direito Civil, p. 306)
Como a cessão de crédito transfere ao cessionário a titularidade da relação jurídica cedida, este passa, portanto a ter todos os direitos de credor da obrigação, tanto no que se refere ao principal quanto aos acessórios, vantagens e, também, ônus. Portanto, o cessionário ocupa a posição do cedente, com as mesmas prerrogativas do credor originário.”

Ora, se a lei tributária veda a compensação com crédito de terceiros (art. 74, § 12, da Lei n.º 9.430/96), então somente o legítimo titular do crédito (proprietário), ou quem detenha as prerrogativas de credor originário, poderá utilizá-lo para compensação com seus débitos próprios.

Se restar devidamente comprovado que efetivamente o cessionário é o legítimo titular do direito creditório que lhe foi cedido por ato entre vivos, após dado ciência ao devedor cedido, não haverá que se falar na aplicação da malsinada vedação da lei n.º 9.430/96 (art. 74, § 12, II, “a”, com redação acrescentada pela Lei n.º 11.051/04).

Analisando-se a legislação de regência tributária, verificamos que a mesma não proíbe o uso do instituto jurídico e também não o contempla expressamente, porém, havendo sua previsão em outro ramo do direito, é plenamente viável a sua aplicação subsidiária à espécie, como bem observa MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, in verbis:

“(...) Como visto anteriormente, a cessão de créditos é um instituto de direito privado (direito civil), não tendo nenhum tipo de normatização no direito tributário.
Dessa forma, como visto no tópico anterior, nenhum ramo do Direito pode imperar com autonomia absoluta, sem se relacionar com os demais ramos da aludida ciência jurídica, não devendo ficar encapsulado em um único segmento, com se fosse totalmente independente.
(...)
O pranteado Aliomar Baleeiro, no alto da sua cátedra, teve a oportunidade de deixar registrado que o direito tributário, apesar de não ser privado, toma de empréstimo os princípios de direito civil, para atingir maior perfeição técnica:
‘Esta, por outro lado, imprimiu caráter autônomo àquele Direito, mencionou-o expressamente ao lado do Direito Civil e Comercial, de sorte que o libera das regras e princípios do Direito Privado, o que não impede de tomar de empréstimo a este os conceitos que lhes forme úteis, aceitando-os em suas linhas originais ou as classificando em outras linhas, do ponto de vista fiscal.
Esses empréstimos, muitas vezes, ora são indispensáveis, ora apenas úteis, porque o Direito Privado, mais antigo na sistematização das regras escritas e lógicas, atingiu maior perfeição técnica. Dispõe, por isso, de maior riqueza de instrumentos para sua construção elaborada em dezenas de séculos, ao passo que o Direito Constitucional escrito é incomparavelmente mais novo e menos aprimorado pelo valor doutrinário.
Na técnica jurídica do Direito Privado, admitem-se, como instrumentos de elaboração, interpretação e aplicação, as regras ou os princípios, as ficções jurídicas, as presunções, os conceitos e os standards.’ (Direito Tributário Brasileiro, 11.ª ed., atualizado por Mizabel Abreu Machado Derzi, Forense, p. 681)
(...)”

Dessa forma, como se pode perceber, o instituto da cessão de crédito judicial além de não necessitar da autorização judicial para ter validade jurídica e gerar sua eficácia própria, é perfeitamente aceitável sua utilização no âmbito do Direito Tributário, ausente de previsão proibitiva à cessão de crédito judicial transitado em julgado para fins de que esta possa ser oposta à Fazenda Nacional, gerando seus efeitos próprios, quer administrativamente ou judicialmente.

Esse inclusive é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme explicitado no voto de decisão monocrática, proferida pelo Ministro GILSON DIPP, in verbis:

“...Primeiramente, cumpre esclarecer que a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça reconhece a aplicação do instituto da cessão de crédito tratado no Código Civil nas relações jurídicas de Direito Público, o que não exclui as de natureza tributária.
Exemplificativamente:
‘I - A cessão de créditos é disciplinada pelos artigos 1.065 e seguintes do Código Civil. A teor de tais dispositivos, o credor é livre para ceder seus créditos, "se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei ou a convenção com o devedor." Em se tratando de créditos provenientes de condenações judiciais, existe permissão constitucional expressa, assegurando a cessão dos créditos traduzidos em precatórios (ADCT, Art. 78). Se assim acontece, não faz sentido condicionar a cessão ao consentimento do devedor – tanto mais, quando o devedor é o Estado, vinculado constitucionalmente ao princípio da impessoalidade.
II - "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária." (Súmula 213/STJ).’
(ROMS 12735/RO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 23/09/2002).
Ademais, cumpre esclarecer que o art. 74 da Lei nº 9.430/96 não carrega hipótese que veda a cessão de crédito tributário, cuidando tão somente do instituto da compensação de débitos relativos a tributos e contribuições.
Acerca do prosseguimento na execução pelo cessionário, cujo direito resulta de título executivo transferido por ato entre vivos - art. 567, inciso II do Código de Processo Civil, esta Colenda Corte Superior já se manifestou, no sentido de que a norma inserta no referido dispositivo deve ser aplicada independentemente do prescrito pelo art. 42, § 1º do mesmo Estatuto Processual, porquanto as regras do processo de conhecimento somente podem ser aplicadas ao processo de execução quando não há norma específica regulando o assunto.
(...)”

Ao abordar o tema da recepção do direito privado e a dação de efeitos fiscais próprios, dando enfoque ao abuso das formas de direito privado, SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO, em seu curso de direito tributário comenta a redação do art. 109 do CTN, que trata da utilização dos princípios gerais de direito tributário, vejamos:

“O art. 109 muniu o legislador de meios para enfrentar o abuso das formas de Direito Privado não significando, conclusivamente, permissão para a interpretação econômica dos fatos geradores pelos intérpretes (juristas, funcionários do Executivo e juízes).
De notar que o legislador fiscal não deforma o conteúdo e o alcance dos institutos conceitos e formas de Direito Privado, podendo apenas atribuir-lhes efeitos fiscais.
A regra endereça-se ao legislador, nunca aos intérpretes oficiais da lei fiscal (Executivo e Judiciário).”

A ficção legal e pré-existente de que o cessionário, após notificar o devedor cedido torna-se legítimo titular do crédito, como se o crédito dele próprio fosse, é presunção legal imposta pelo direito privado, não podendo ser deformada pelo administrador ao aplicar estes institutos no âmbito fiscal.

A observância do direito privado e a rigidez do sistema de repartição de competências tributárias do curso do festejado mestre, que ao comentar o art. 110 do CTN elucida alguns pontos relevantes, vejamos:

“Aqui, como no artigo anterior, o legislador não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de Direito Privado. No art. 109, para evitar o abuso das formas, se lhe facultou atribuir efeitos tributários aos mesmos, embora limitadamente. No art. 110 se proíbe possa o legislador infraconstitucional alterá-los para o fim de alargar pro domo sua os fatos geradores previstos na Constituição. É dizer, os institutos, conceitos e formas de Direito Privado utilizados pela Constituição Federal (e pelas Constituições dos Estados e Leis Orgânicas Municipais) para estabelecer e limitar competências tributárias não podem ser alterados. Tais conceitos, institutos e formas são recebidos pelo Direito Tributário tal qual são no Direito Privado. O objetivo aqui é preservar a rigidez do sistema de repartição das competências tributárias entre os entes políticos da Federação, segregando a partir de conceitos de Direito Privado já sedimentados as fontes de receita tributária dos mesmos. Isto posto, só para exemplificar: mercadoria, salário, bem imóvel, contrato de seguro, quando usados para articular os fatos geradores dos impostos, não podem ser desarrazoadamente alterados pelo legislador infraconstitucional, federal, distrital, estadual ou municipal, com o fito de tributar realidades não previstas ou já atribuídas a outra ordem de governo.”

Nem se alegue que, assim agindo, estaria o contribuinte pretendendo modificar a definição legal do sujeito passivo da obrigação tributária correspondente, em afronta à vedação do art. 123 do CTN. Pois, como visto, o cessionário, utilizaria do crédito apurado para compensação com seus débitos próprios e não de outro contribuinte qualquer.

O sujeito passivo da obrigação tributária (relação de direito público) continuará sendo o cessionário, da mesma forma que o sujeito passivo da obrigação principal (condenação judicial) continuará sendo a União (Fazenda Nacional).

A expressão “terceiros” já tinha sua definição, conteúdo e alcance delimitados pela previsão legal e copiosa Doutrina e Jurisprudência a respeito do Instituto da cessão de créditos. O que encontramos na realidade é um problema de indeterminação lingüística da legislação tributária, deveremos definir do que se trata a expressão “crédito de terceiros”, passando pela necessária análise do conceito de propriedade do direito privado e contraponto com conceitos criados pelas regras de direito público.

Outrossim, não existe previsão legal que vede a aplicação do instituto da cessão de créditos da forma como concebida pelo direito privado, com todas as suas presuncões, ficções, conceitos e regras pré estabelecidas a fim de gerar seus efeitos próprios no âmbito tributário para o efeito da compensação tributária.

Devidamente autorizada pela previsão legal dos artigos 42, § 3.º c/c art. 567, II do CPC, e atendendo às exigências do art. 288 e 290 do CC, a cessionária pode adquirir parte, ou a totalidade dos direitos créditórios judiciais reconhecidos como de direito da parte processual, tornando-se legítima titular desses, podendo por força das previsões legais comentadas promover a execução do julgado (administrativamente ou judicialmente) em nome próprio, com todas as prerrogativas de credora originária.

Pelo todo demonstrado, o cessionário como legítimo titular do crédito, pode utilizar-se deste como crédito próprio para efeito de suas compensações com débitos próprios, não se trata a espécie de “compensação com crédito de terceiros”, sendo a cessionária parte legítima a executar a União (Fazenda Nacional).

Esta conclusão é necessária, pois devemos reconhecer a distinção da relação processual em face da relação material, da mesma forma que a relação obrigacional, criada pelo título executivo judicial, é regida por normas de direito privado, e a relação jurídica tributária é regida por normas de direito público. Isso em nada alteraria nem a situação do sujeito passivo da obrigação tributária correspondente (art. 123 do CTN) nem mesmo a situação de sujeito passivo da obrigação principal que detém a União (Fazenda Nacional).

Se a entendemos como detentora legítima de direito creditório judicial transitado em julgado, então está apta a cessionária, após a prévia notificação do devedor cedido, a fazer o seu encontro de contas junto ao mesmo, pois em não se tratando de “crédito de terceiros”, não podemos aplicar a penalidade prevista no art. 74, § 12, II, “a”, da Lei n.º 9.430/96, sob pena de ferirmos direito líquido e certo do contribuinte cessionário.

Como já comentado, o cessionário é terceiro no instituto de direito privado denominado cessão de créditos, até o momento em que dá ciência ao devedor cedido do negócio entabulado entre as partes, esse, devidamente notificado deverá passar a considerar como sujeito ativo da relação jurídica obrigacional o cessionário.

Trata-se de presunção legal, por sua vez absoluta (iure et iure) imposta pelo instituto de direito privado, a qual já detém a definição, o conteúdo e o alcance do negócio jurídico denominado cessão de crédito, não podendo serem tais definições alteradas indicriminadamente pelas leis tributárias, conforme artigo 110 do Código Tributário Nacional.

A presença do ente público em um dos pólos da relação obrigacional, como visto, não a transforma, por si só, em relação de Direito Público, pois diverge da relação jurídica tributária propriamente dita, vale a lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, que versa: “... ao contrário dos particulares, os quais só podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autoriza”

Na evidência da falta de vedação do instituto no ordenamento jurídico tributário, devemos retornar à observância do Direito Privado, único aplicável à espécie, tanto pelo silêncio normativo fiscal, como pela peculiariedade da relação privada estabelecida pelo deferimento do direito creditório em sede judicial.

As normas existentes, no âmbito tributário, tratam apenas de regular o pagamento de tributos, relações típicas de Direito Tributário, porém não se aplicam à repetição do indébito, muito menos à alienação de crédito oriundo de sentença judicial, matérias totalmente avessas à tipologia fiscal.

O Superior Tribunal de Justiça a respeito da cessão de créditos obtidos contra a Administração Pública, em casos muito similares, já decidiu, in verbis:

“TRIBUTÁRIO - EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO DA ELETROBRÁS - CESSÃO DE CRÉDITO.
1. O empréstimo compulsório em favor da ELETROBRÁS, criado pela Lei 4.156/62, até a EC 1/69 era considerado espécie de contrato coativo (Súmula 418/STF).
2. A EC 01/69 alterou a espécie para dar natureza tributária ao empréstimo compulsório, o que foi mantido com a CF/88.
3. No empréstimo compulsório estabelecem-se duas relações: a existente entre o Estado e o contribuinte, regida por normas de direito tributário e a existente entre o contribuinte e o Poder Público com vista à devolução do que foi desembolsado, a qual nada tem de tributário, por tratar-se de crédito comum.
4. Os créditos do contribuinte, por não estar sob a égide do direito tributário, pode ser cedido a terceiros, se inexistir óbices na lei que instituir a exação.
5. Empréstimo compulsório em favor da ELETROBRÁS, cuja legislação não ostenta óbices à cessão de créditos.
6. Recurso especial provido.”
(STJ, Resp n.º 590.414/RJ, Min. relatora Eliana Calmon, 2.ª Truma, julgado em 10.08.2004, DJ de 11.10.2004 - Grifamos)

Da mesma forma que ocorre com as ações da ELETROBRÁS, temos o direito a um crédito judicalmente deferido, devido ao contribuinte como forma de ressarcimento de tributos pagos a maior ou de forma indevida, convertido, pela própria negativa da União (Fazenda Nacional) em aceitá-lo, em direito creditório judicial transitado em julgado, de titularidade do autor da ação, e este a teor de toda legislação já estudada é livre para dispor de sua propriedade como bem lhe aprouver. Em não existindo vedação expressa à cessão, desarrazoada é a intenção da União (Fazenda Nacional) em não aceitar o cessionário como titular de crédito próprio para efeito da compensação tributária.

Não é da competência do legislador administrativo alterar preceitos pré-definidos no direito privado, e, acaso o legislador federal pretende-se vedar a cessão de créditos como concebida no ordenamento, deveria fazê-lo expressamente.

A especialidade do instituto da cessão de crédito como forma de transmissão de obrigações, está tanto na sua origem, que pode decorrer de lei, decisão judicial, ou convenção entre as partes, como pela transferência da posição de sujeito ativo na relação obrigacional. Em verdade, na cessão de direito creditório judicial, o que se transfere não é o direito ao crédito em si, e sim a situação de credor, nas palavras da jurista MARIA HELENA DINIZ, in verbis:

“... a cessão de crédito é um negócio jurídico bilateral, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor de uma obrigação (cedente) transfere, no todo ou em parte, a terceiro (cessionário), independente do consenso do devedor (cedido), sua posição na relação obrigacional, com todos os acessórios e garantias.”

Da leitura dos já comentados artigos 109 e 110 da Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, podemos claramente inferir que havendo a pesunção legal expressa em normas de direito privado, a respeito do instituto da cessão de crédito de que o cessionário torna-se o legítimo titular do crédito cedido a partir do momento da notificação do devedor, não pode a administração pública interpretar de forma diversa, chamando de “crédito de terceiro” o que, em realidade é de legítima titularidade do cessionário, direito creditório judicial transitado em julgado. Inobstante nosso entendimento, necessário ressaltar que a questão vem sendo decidida de forma desfavorável aos contribuintes cessionários, principalmente no âmbito das Secretarias da Receita Federal, ensejando a aplicação de pesadas multas, a cifras de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor declarado nas compensações.

Autor: Alexandre Roehrs Portinho (alexandre.portinho@terra.com.br)
Advogado e Contabilista, Especialista em Direito Tributário, Financeiro e Econômico pela UFRGS, sócio da HOMRICH PORTINHO ADVOCACIA EMPRESARIAL S.S. e consultor da GESTÃO TRIBUTÁRIA CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA.
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