Artigo: Crédito de “PIS VACÂNCIA” - Resolução do Senado Federal n.º 10, de 2005

Como sabido, em relação aos Decretos-Leis n.º 2.445/88 e 2.449/88, o Supremo Tribunal Federal, no RE n.º 148.754/RJ, julgou-os inconstitucionais em virtude de que a contribuição devida ao PIS tem natureza jurídica de contribuição e não se enquadra no conceito de finanças públicas, e, como tal, é inviável o seu disciplinamento mediante Decreto-Lei.

Com base nessa decisão o Senado Federal expediu a Resolução n.º 49, de 1995, com efeito retroativo e aplicável para todos (ex tunc e erga omnes), determinando a suspensão da execução dos referidos Decretos-Leis.

Portanto, face ao reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência do PIS nos moldes em que determinavam os já mencionados diplomas legais, exsurgiu para os contribuintes o direito de compensar os valores pagos indevidamente ou a maior relativamente ao PIS.

O entendimento que se alinhou perante os tribunais era o de que a partir de 28 de fevereiro de 1996 a exação seria então exigível, na forma majorada, sem qualquer mácula de inconstitucionalidade, pela vinda a lume da Medida Provisória n.º 1.212 de 28 de novembro de 1995 e suas sucessivas reedições que culminaram na edição da Lei n.º 9.715/98, considerada constitucional pelo E.STF (ADINs 1.533-8 e 1.558-3), ressalvada apenas o respeito à anterioridade nonagesimal.

Assim, nestes termos, ficou parcialmente reconhecido o direito de diversos contribuintes ao crédito de PIS no período reputado indevidamente recolhido entre 11 de março de 1989 até 28 de fevereiro de 1996, pois até então, as sucessivas reedições da MP n.º 1.212/95 eram constitucionais e válidas.

Porém, com a vinda da Resolução do Senado Federal n.º 10, de 2005, a qual suspendeu a execução da disposição inscrita no art. 15 da MP 1.212/95: “aplicando-se a fatos geradores ocorridos a partir de 1.º de outubro de 1995” e de igual disposição constante em suas sucessivas reedições, bem como do artigo 18 da Lei n.º 9.715/98, declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF, nos autos do RE n.º 232.896-3/PA, algumas questões que ainda não haviam sido apreciadas tornaram-se incontroversas.

O Recurso Extraordinário base para a edição da Resolução do Senado Federal dispôs claramente que: “Não perde a eficácia a medida provisória, com força de lei, não apreciada pelo Congresso Nacional, mas reeditada, por meio de nova medida provisória, dentro de seu prazo de validade de trinta dias.”

Tal decisão tomou por base a redação do artigo 62, parágrafo único, da Constituição Federal, antes das alterações promovidas pela Emenda Constitucional n.º 32, de 12 de setembro de 2001, que impunha às medidas provisórias editadas à época, bem como a suas reedições, a observância do prazo de 30 (trinta) dias para serem examinadas pelo Congresso Nacional.

Dessa forma, caberia ao Congresso Nacional no prazo Constitucional de 30 (trinta) dias converter a Medida Provisória n.º 1.212/95 em Lei, ou, reeditá-la dentro do mesmo prazo legal.

Pois bem, das 38 (trinta e oito) Medidas Provisórias editadas entre 1995 e 1998, que culminaram na edição da Lei n.º 9.715/98, várias delas não foram publicadas dentro do prazo constitucional de 30 (trinta) dias, requisito fundamental para assegurar a eficácia das mesmas. De acordo com a redação do artigo 62, parágrafo único da Constituição Federal, vigente à época: “As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias a partir de sua publicação (...)”.

Pelo teor do julgado no RE n.º 232.896-3/PA, que teve suas interpretações aplicáveis “ex tunc” e“erga omnes” face às inconstitucionalidades nele julgadas terem convolado na edição da Resolução do Senado Federal comentada, torna-se claro o entendimento que igualmente perderão a eficácia as medidas provisórias não reeditadas dentro do prazo de 30 (trinta) dias de sua validade.

Nesse contexto, em respeito ao principio da “vacatio legis” de noventa dias do § 6.º do artigo 195 da Constituição Federal, chamada anterioridade nonagesimal, somente terá validade a reedição da medida provisória que perdeu sua eficácia, 90 (noventa) dias após a sua publicação.

A Resolução do Senado Federal n.º 10, 2005 veio pacificar e tornar tal entendimento oponível à Fazenda Nacional. Trata-se e flagrante documento novo, cuja existência não se pôde fazer uso anteriormente, capaz por si só de assegurar pronunciamento de interpretação favorável aos contribuintes e que vai diretamente de encontro ao entendimento pacificado na jurisprudência até então, pois ao limitarmos o crédito de PIS dos contribuintes até 28 de fevereiro de 1996 apenas, estaríamos violando a literal disposição do artigo 62, § único c/c o artigo 195, § 6.º da Constituição Federal, em sua correta interpretação, situação que só pode ser constatada após o julgamento do Recurso Extraordinário 232.896-2/PA e da edição da Resolução do Senado Federal comentada, ensejando inclusive e, se for o caso, a propositura de Ação Rescisória por parte dos contribuintes prejudicados.

O entendimento pacificado pela Resolução do Senado e que não foi apreciado nos julgamentos passados, é o de que, verbis: “em se tratando de medida provisória em tempo útil reeditada, sem que se houvesse chegado a expirar o prazo de trinta dias de validade da anterior, nem tivesse sido ela rejeitada pelo Congresso Nacional, não haveria que se falar em perda da eficácia da medida” ¹. Em diversas oportunidades, verbis: “a Corte enfrentou a questão relativa às reedições de medidas provisórias, admitindo-as sempre que tenham ocorrido dentro do prazo de trinta dias previsto no parágrafo único do artigo 62.” ²

Das 38 (trinta e oito) medidas provisórias reeditadas, encontramos algumas que não respeitaram o limite de prazo para reedição previsto no artigo 62, § único da Constituição Federal, disso decorre que, pela leitura da ementa do RE 232.896-3/PA, acórdão base da Resolução do Senado Federal n.º 10, de 2005, tais medidas provisórias perderam sua eficácia desde a edição, o que, em respeito à correta interpretação e aplicação dos preceitos constitucionais citados, bem como ao entendimento consolidado no RE 232.896-3/PA, com efeitos erga omnes a partir da publicação da Resolução do Senado Federal n.º 10, de 07 de junho de 2005, deve garantir-se aos contribuintes o direito ao indébito de PIS recolhido à maior nos períodos quando não poderia ter sido exigida a alíquota do PIS de forma majorada pela inexistência de legislação com eficácia operante.

Fica plenamente demonstrado o erro parcial de aplicação das normas constitucionais pela jurisprudência passada, de modo a demonstrar o direito dos contribuintes em ver os pagamentos efetuados após 28 de fevereiro de 1996 também declarados como indevidamente recolhidos, ensejando a declaração de seu direito a utilizá-los, de forma devidamente atualizada, para compensação com seus débitos próprios.

Porém, o prazo decadencial do direito a pleitear o referido indébito finalizar-se-á em 07/06/2010, ante o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos in albis da publicação da Resolução do Senado Federal n.º 10, de 2005, cabendo a cada contribuinte buscar o seu direito diretamente perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil o quanto antes.

Autor: Alexandre Roehrs Portinho (alexandre.portinho@terra.com.br)
Advogado e Contabilista, Especialista em Direito Tributário, Financeiro e Econômico pela UFRGS, sócio da HOMRICH PORTINHO ADVOCACIA EMPRESARIAL S.S. e consultor da GESTÃO TRIBUTÁRIA CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA.
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